建立中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)（以下簡稱自貿(mào)區(qū)）是黨中央、國務(wù)院作出的重大決策。有必要結(jié)合自貿(mào)區(qū)的改革實踐，分析調(diào)研自貿(mào)區(qū)知識產(chǎn)權(quán)保護工作面臨的新形勢和新特點，對自貿(mào)區(qū)內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易類型作出合理預判，有針對性地提出意見和建議，為國家層面制定相關(guān)文件提供參考和借鑒。
一、自貿(mào)區(qū)知識產(chǎn)權(quán)保護的基本原則
自貿(mào)區(qū)強調(diào)自由貿(mào)易，高度重視貨物的自由流動，但它絕對不是知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的天堂。知識產(chǎn)權(quán)所具有的專有性和地域性特征，決定了他人非經(jīng)知識產(chǎn)權(quán)人許可或依據(jù)法律特別規(guī)定，在知識產(chǎn)權(quán)屬地國不得實施受知識產(chǎn)權(quán)專有權(quán)利控制的行為。這些知識產(chǎn)權(quán)的基本屬性并不會因為國家設(shè)立自貿(mào)區(qū)而改變。自貿(mào)區(qū)在中國領(lǐng)土范圍內(nèi)，當然要受中國現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)法律的約束。設(shè)立中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)，是我國順應全球經(jīng)濟貿(mào)易發(fā)展趨勢，積極主動深化對外開放的重大舉措。自貿(mào)區(qū)將通過制度創(chuàng)新優(yōu)勢，成為我國推進新一輪改革和開放的典范，要形成可復制、能推廣的示范經(jīng)驗。在這樣的背景、形勢和任務(wù)之下，充分有效地保護知識產(chǎn)權(quán)無疑將成為自貿(mào)區(qū)法制保障的重要內(nèi)容。
二、自貿(mào)區(qū)監(jiān)管模式轉(zhuǎn)變帶來新問題
由于自貿(mào)區(qū)獨特的“境內(nèi)關(guān)外”監(jiān)管模式，這又給自貿(mào)區(qū)知識產(chǎn)權(quán)保護帶來了許多新的不同特點。為適應建立國際高水平投資和貿(mào)易服務(wù)體系的需要，自貿(mào)區(qū)建設(shè)要求創(chuàng)新監(jiān)管模式，促進自貿(mào)區(qū)內(nèi)貨物、服務(wù)等各類要素自由流動，推動服務(wù)業(yè)擴大開放和貨物貿(mào)易深入發(fā)展。為此實施“境內(nèi)關(guān)外”即所謂“一線放開、二線管住”的監(jiān)管模式，給知識產(chǎn)權(quán)保護帶來全新的挑戰(zhàn)。在“一線放開”的監(jiān)管模式之下，貨物從“先報關(guān)、后入?yún)^(qū)”轉(zhuǎn)變?yōu)?span lang="EN-US">“先入?yún)^(qū)、后報關(guān)”，允許企業(yè)憑進口艙單將貨物直接入?yún)^(qū)。隨著進口貨物的直接入?yún)^(qū)，過去在海關(guān)實施知識產(chǎn)權(quán)保護、扣留侵權(quán)嫌疑貨物的措施將在實際上被弱化。在推動貿(mào)易便利化、加速物流快速流轉(zhuǎn)的同時，大量涉嫌侵犯知識產(chǎn)權(quán)的貨物有可能流入自貿(mào)區(qū)內(nèi)。這些貨物在自貿(mào)區(qū)內(nèi)的進出境和進出關(guān)、生產(chǎn)加工和銷售是否都構(gòu)成知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)？其中有無例外？尤其是涉嫌侵犯本國知識產(chǎn)權(quán)商品的臨時過境行為與貼牌加工出口行為是否可能成為例外？再進一步講，在國外生產(chǎn)的帶有我國注冊商標或使用我國專利技術(shù)的貨物未經(jīng)我國專利或商標所有人許可輸入自貿(mào)區(qū)，即所謂“平行進口”的行為是否構(gòu)成侵權(quán)？這些問題在自貿(mào)區(qū)內(nèi)可能非常突出，亟待有權(quán)機構(gòu)及時作出回應。以下分三個專題，分別對自貿(mào)區(qū)貼牌加工出口、臨時過境和平行進口行為是否構(gòu)成知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)加以探討。
三、自貿(mào)區(qū)貼牌加工出口行為
中國現(xiàn)已經(jīng)成為世界上最大的貼牌加工基地。自1996年以來,以貼牌加工為主的加工貿(mào)易一直占據(jù)著中國對外貿(mào)易的“半壁江山”，貼牌加工對于我國經(jīng)濟增長、企業(yè)發(fā)展、社會就業(yè)等有著重要意義。自貿(mào)區(qū)實施“境內(nèi)關(guān)外”政策，設(shè)在自貿(mào)區(qū)內(nèi)的企業(yè)生產(chǎn)、加工直接銷往境外的貨物在稅收上無疑將因此受益，自貿(mào)區(qū)總體方案對區(qū)內(nèi)生產(chǎn)企業(yè)和生產(chǎn)性服務(wù)業(yè)企業(yè)進口所需的機器、設(shè)備等貨物一般予以免稅，這些都將進一步鼓勵自貿(mào)區(qū)企業(yè)開展貼牌加工貿(mào)易。同時，國外品牌在中國國內(nèi)的大量注冊，在國內(nèi)與國外商標注冊人不一致的情況下，貼牌加工貿(mào)易中的商標侵權(quán)爭議也將更為突出。
在司法實踐中，涉外貼牌加工商標侵權(quán)問題不僅僅是單純的法律問題，還涉及諸多的司法政策問題。審理涉外貼牌加工案件還應結(jié)合當下社會經(jīng)濟的發(fā)展情況，充分發(fā)揮利益平衡在知識產(chǎn)權(quán)審判工作中的作用，有效平衡商標權(quán)利人和其他各方的利益。在判斷涉外貼牌加工是否侵犯商標專用權(quán)時，應當立足商標法的立法宗旨，當國內(nèi)商標權(quán)人的利益與貼牌加工行業(yè)利益發(fā)展相沖突時，通過利益平衡，適時地調(diào)整知識產(chǎn)權(quán)司法保護政策，在不損害國內(nèi)商標權(quán)人利益的前提下，對國內(nèi)商標權(quán)人的權(quán)利進行相應的限制，有效解決就業(yè)、推動經(jīng)濟發(fā)展。具體來說，法院在貼牌加工商標侵權(quán)糾紛案件的審判實踐中應注重審查四個方面，以判斷貼牌加工產(chǎn)品是否構(gòu)成侵權(quán)：一是審查商標注冊情況，即境外委托方在產(chǎn)品銷往國是否享有商標權(quán)或其使用許可；二是審查商標使用情況，即貼牌加工產(chǎn)品上標注的商標是否嚴格按照該商標在境外注冊的內(nèi)容及核準類別使用；三是審查產(chǎn)品銷售情況，即貼牌加工產(chǎn)品是否全部銷往委托方享有權(quán)利的地域；四是審查加工企業(yè)的注意義務(wù)履行情況，即加工方是否切實審查核實了委托方的商標權(quán)證明文件。上海法院在相關(guān)判決中認為，商標的基本功能是區(qū)分商品或服務(wù)來源的識別功能，侵犯商標權(quán)其本質(zhì)就是對商標識別功能的破壞，使得一般消費者對商品來源產(chǎn)生混淆、誤認。如果是委托貼牌加工涉案產(chǎn)品全部出口，未在中國境內(nèi)銷售，中國的相關(guān)公眾在國內(nèi)不可能接觸到涉案產(chǎn)品，不會造成國內(nèi)相關(guān)公眾的混淆和誤認。這種加工使用商標的行為不會構(gòu)成混淆和誤認，所以為出口而加工的行為不構(gòu)成商標侵權(quán)。對自貿(mào)區(qū)企業(yè)在貼牌加工貿(mào)易中的商標侵權(quán)糾紛，可以參考借鑒上述做法。
四、自貿(mào)區(qū)臨時過境行為
過境貿(mào)易作為一種貿(mào)易形態(tài)有其存在的必要性和合理性。過境貿(mào)易根據(jù)過境貨物是否在過境國有倉儲行為，分為直接過境和間接過境。直接過境貿(mào)易是外國商品單純轉(zhuǎn)運的性質(zhì)，只是經(jīng)過一國，在海關(guān)監(jiān)督下，從一個港口通過國內(nèi)航線裝運到另一個港口再輸出國外，或在同一港口內(nèi)從這艘船裝到另一艘船后離開關(guān)境。間接過境貿(mào)易是外國商品運到關(guān)境后，先存放在海關(guān)保稅倉庫，不作其他加工之類，只是儲存，然后又從海關(guān)保稅倉庫提出，再運出關(guān)境。自貿(mào)區(qū)總體方案的任務(wù)之一就是提升國際航運服務(wù)能級，推動中轉(zhuǎn)集拼業(yè)務(wù)發(fā)展，先行先試外貿(mào)進出口集裝箱在國內(nèi)沿海港口和上海港之間的沿海捎帶業(yè)務(wù)，支持浦東機場增加國際中轉(zhuǎn)貨運航班。這樣的政策導向?qū)O大地推動自貿(mào)區(qū)過境貿(mào)易的發(fā)展。
無論是直接過境還是間接過境，過境國實際上扮演著過境通道的角色。通道本身應該是中立和無害的，并且是保持暢通，以實現(xiàn)快速通過的重要作用，從而降低國際貿(mào)易的運輸成本，最終惠及全世界范圍內(nèi)的終端消費者。而我們所講的“過境”，是過境國提供運輸通道方便的同時，過境產(chǎn)品不會進入過境國的市場進行流通，不會對過境國造成競爭損失。實踐中，知識產(chǎn)權(quán)貨物在過境國侵權(quán)，而在貨物始發(fā)地的出口國和貨物目的地的進口國不一定侵權(quán)。那么，在臨時過境環(huán)節(jié)判斷知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)與否的合理性本身就值得懷疑了。2011年10月通過并向WTO成員開放簽署的ACTA（反假冒貿(mào)易協(xié)議），雖然規(guī)定將邊境執(zhí)法從進口環(huán)節(jié)延伸至轉(zhuǎn)運環(huán)節(jié)，但該項義務(wù)并非強制，僅系成員方可選擇的執(zhí)法義務(wù)。中國作為發(fā)展中國家，司法實踐應當從提高通關(guān)效率、促進貿(mào)易自由的角度出發(fā)，不認定臨時過境行為構(gòu)成知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)。
五、自貿(mào)區(qū)平行進口行為
平行進口問題是經(jīng)濟全球化發(fā)展不平衡的產(chǎn)物。一方面資本試圖最大限度地利用各國不同情況分割市場，另一方面市場又不可能靜止不動，一旦有價格落差，馬上就會有人從中發(fā)現(xiàn)商機。平行進口問題從實質(zhì)上來講是全球化背景下知識產(chǎn)權(quán)地域性與貿(mào)易自由之間的沖突。自貿(mào)區(qū)鼓勵企業(yè)統(tǒng)籌開展國際國內(nèi)貿(mào)易，實現(xiàn)內(nèi)外貿(mào)一體化發(fā)展，實施“境內(nèi)關(guān)外”即所謂“一線放開、二線管住”的監(jiān)管模式。由于自貿(mào)區(qū)內(nèi)關(guān)稅的免除，特別是奢侈品價格在國內(nèi)外的巨大價差，有可能導致大量平行進口現(xiàn)象出現(xiàn)。
是否允許平行進口，關(guān)鍵在于知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人在商品售出之后是否還可以繼續(xù)控制商品的流轉(zhuǎn)，或者說權(quán)利人在商品售出之后權(quán)利是否已經(jīng)用盡。而對權(quán)利用盡范圍的認識，直接決定了是否允許平行進口。持權(quán)利國內(nèi)用盡觀點的，否定平行進口；持權(quán)利國際用盡觀點的，則肯定平行進口。
2008年修改專利法時，考慮到我國的產(chǎn)業(yè)發(fā)展在相當程度上仍然依賴于國外技術(shù)和產(chǎn)品及其零部件的引進，明確規(guī)定專利產(chǎn)品或者依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品經(jīng)合法售出后，進口該產(chǎn)品不視為侵犯專利權(quán)，這就等于承認了“專利權(quán)用盡”的范圍應當是“國際用盡”�？梢哉f，我國在現(xiàn)有立法框架之下對專利產(chǎn)品的平行進口問題態(tài)度明確，即允許平行進口。
與專利產(chǎn)品平行進口相比較，商標產(chǎn)品平行進口的司法政策則沒有那么清晰。這主要是因為處理商標產(chǎn)品的平行進口問題涉及消費者利益、商標權(quán)人利益以及國家貿(mào)易政策等多重因素的利益衡量，需要區(qū)分不同情形作出區(qū)別化處理。同時，由于對各種利益優(yōu)先考慮的順位不同，實踐中又產(chǎn)生了不同的觀點和做法。但不論哪種觀點，有兩項基本的原則值得參考借鑒：一是不得導致消費者對商品來源發(fā)生混淆；二是不得導致商標權(quán)人商譽不合理受損。如有關(guān)貨物的狀態(tài)或質(zhì)量在進入市場后有所改變或受損，則不應允許此類貨物的平行進口。筆者認為，在自貿(mào)區(qū)地域范圍之內(nèi)，考慮其特殊地位，如果商品在入境時清楚標明了真實來源，商品質(zhì)量與狀態(tài)在境內(nèi)外比較基本相同，則應當允許平行進口。相類似地，我國香港地區(qū)就基于其自由港的特殊地位，在2004年商標條例中規(guī)定了商標權(quán)的國際用盡，允許平行進口。該條例規(guī)定，如果就某些已在世界上任何地方推出市場的貨品使用某注冊商標，而該等貨品是由擁有人或經(jīng)其同意，不論是明示或隱含的同意，也不論是附有條件或不附條件的同意，該項使用并不侵犯該注冊商標。當然，由于允許平行進口不僅影響進口國的商標權(quán)人，還影響獨占許可人的利益，獨占許可人往往付出巨大代價方才取得相應壟斷地位。對是否在審判實踐中一般地允許商標平行進口，還需要在各種利益之間作更為全面和審慎的考察與衡量。（作者單位：上海市浦東新區(qū)法院） |
